司法考试三卷民法考点：抵销
发布时间：2011/6/23 17:58:21 来源：城市学习网 编辑：admin
1. 抵销的概念
抵销，是指两人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。为抵销的债权，称为自动债权、抵销债权或主动债权。被抵销的债权，叫做受动债权或被动债权。
抵销可分为法定抵销与合意抵销两种。法定抵销由法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销的效力。依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，称为抵销权，属于形成权。合意抵销是指按照当事人双方的合意所为的抵销，合意抵销不存在权利问题。
2. 法定抵销的要件
法定抵销必须具备以下成立要件：
（1） 双方当事人互负债务、互享债权。对此需注意以下几点：① 债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。例如，甲对乙享有50万的债权，于12月到期，甲将该债权转让给丙，而乙对丙亦享有50万债权，该债权于10月到期，在债权转让通知达到丙后，乙可向丙主张抵销权。② 当事人双方存在的两个债权债务，必须合法有效。③ 在附条件的债权中，如所附条件为停止条件，在条件成就前，债权尚不发生效力，自不得为抵销。如其为解除条件，则条件成就前债权为有效存在，故得为抵销，且条件成就并无溯及力，因而行使抵销权后条件成就时，抵销仍为有效。④ 超过诉讼时效期间的债权，一般不得作为主动债权而主张抵销，否则无异于强迫对方履行自然债务。如果被动债权已过诉讼时效期间，则可用于抵销。对此，可认为债务人抛弃了时效利益。⑤ 附有同时履行抗辩权的债权，不得以之为主动债权而主张抵销，否则即为剥夺对方的抗辩权。但如其作为被动债权，则可认为抵销权人已抛弃同时履行抗辩权，此时可以之为抵销。例如，甲与乙签订了一份未定履行先后顺序的买卖合同，甲依该买卖合同对乙享有50万的债权，乙因甲的借款亦对甲享有50万的债权，此时甲对乙的债权只能作为被动债权予以抵销，而乙对甲的债权可作为主动债权予以抵销。⑥ 第三人的债权，即使取得该第三人的同意，也不能以之为抵销。例外的是，连带债务人以其他连带债务人对于债权人的债权，就其应分担部分为限，得主张抵销。
（2） 双方互负的债务标的物的种类、品质相同。故抵销主要是金钱债务。对此需注意以下几点：① 双方当事人的给付物的种类虽然相同，但品质不同时，例如甲级刀鱼和乙级刀鱼，原则上不允许抵销，但允许以高品质的给付抵销低品质的给付；② 以特定物为给付物时，即使双方的给付物属于同一种类，也不允许抵销。但是，在双方当事人均以同一物为给付物时，可以抵销，例如，甲有向乙请求交付某特定物的债权，同时对于丙负有交付该物的债务，嗣后在乙继承丙的遗产的场合，就发生这种抵销。
（3） 自动债权已届清偿期。若债权未届清偿期也允许抵销的话，就等于在清偿期前强制债务人清偿，牺牲其期限利益。对此需注意以下几点：① 因债务人有权抛弃期限利益，在无相反的规定或约定时，债务人可以在清偿期前清偿,所以受动债权即使未届清偿期，也应允许抵销；② 自动债权未定清偿期的，只要债权人给债务人以宽限期，宽限期满即可抵销；③
在破产程序中，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，无论是否附有期限或解除条件，均可抵销。
（4） 非依债的性质不能抵销。依给付的性质，如果允许抵销，就不能达到合同目的，例如以不作为债务抵销不作为债务就达不到合同目的，故不允许抵销。另外，法律规定不得抵销的债务不得抵销。例如，法院决定扣留、提取劳动收入时，应保留被执行人及其所供养家属的生活必需品。查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产，应当保留被执行人本人及其所供养家属的生活必需品。再如，故意实施侵权行为的债务人，不得主张抵销侵权损害赔偿之债。
【例题】1 有关债的抵销，下列表述正确的有：
A．债的抵销为债的转化方式
B．债的抵销不得附条件和期限
C．未超过诉讼时效的债权与已超过诉讼时效的债权抵销中，原则上前者可作为主动债权抵销
D．已到期债权和未到期债权的抵销中，后者可作为主动债权抵销
【难点辨析】
已过诉讼时效的债权能否作为主动债权予以抵销的问题。对此我国法律暂无规定，按通常学理，已过诉讼时效的债权只能作为被动债权予以抵销，但是依照德国法理论，如果未过诉讼时效的债权在已过诉讼时效的债权未过诉讼时效时发生，则已过诉讼时效的债权可作为主动债权予以抵销。如果未过诉讼时效的债权在已过诉讼时效的债权已过诉讼时效之后发生，已过诉讼时效的债权只能作为被动债权予以抵销。对于该理论，我国有部分学者主张。
【例题】2甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的？(2005/三/4)
A甲公司有权主张抵销
B甲公司主张抵销，须经乙商场同意
C双方债务性质不同，不得抵销
D乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销 [NextPage] 3. 抵销的方法
对此需注意以下几点：
(1) 抵销为单独行为，应适用法律关于民事法律行为及意思表示的规定；
(2) 抵销为处分债权的行为，故抵销人应有行为能力，并需要对债权有处分权；
(3) 抵销应由抵销权人以意思表示向受动债权人为之，自受动债权人了解或通知到达受动债权人时发生效力，受动债权人为无行为能力人或限制行为能力人时，自通知到达其法定代理人时发生效力；
(4) 抵销的意思表示，不得附有条件或期限，因为附有条件或期限，使其效力不确定。
4. 抵销的效力
抵销产生以下的效力：
（1） 抵销使双方债权按照抵销数额消灭。
（2） 抵销使双方债权溯及得为抵销时消灭。所谓得为抵销时，是指抵销权发生之时。如果双方债权的抵销权发生之时不同，则应以为抵销人的抵销权发生时为标准。被抵销人嗣后纵为抵销的意思表示，也不得溯及其抵销权发生时产生抵销效力。因为其抵销权已依对方的抵销意思表示归于消灭。
（3） 抵销溯及力的内容，包括双方债权的担保及其他权利，均从得为抵销时消灭。双方债权的利息债权，均从得为抵销时消灭。给付迟延、受领迟延、违约金、损害赔偿金等，均从得为抵销时消灭。
