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外销员综合业务辅导：TRIMs协议弹性条款

发布时间：2011/12/3 17:54:13 来源：城市学习网编辑：admin

　　一、TRIMs 协议妥协性质及产生弹性条款原因

　　按照WTO《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIMs 协议) 第1 条的规定, TRIMs 协议仅适用于与货物贸易有关的投资措施,不适用于服务贸易和技术贸易有关的投资措施。而且,与贸易有关的投资措施是指对货物贸易有直接作用和影响的投资措施,即这些投资措施必须直接关系或影响到货物的进出口,否则, TRIMs 协议就不能适用。所以, “投资措施”不是指贸易措施,国家采取的纯属贸易管理性的措施,如配额、许可证管理等措施,均不属于TRIMs 协议管辖的范围。[1]再者, TRIMs 协议所指的投资措施仅指能够对国际贸易起扭曲或限制作用的投资措施,并非指所有投资措施, TRIMs 协议第2 条及附件解释性清单明确了该协议禁止的投资措施是指违反GATT1994 第3 条第4 款规定的国民待遇义务,以及GATT1994 第11 条第1 款规定的普遍取消数量限制义务的五种投资措施。

　　TRIMs 协议适用范围以及明确禁止使用的投资措施范围的有限性表明了TRIMs 协议仅仅是一个国家间意志初步妥协的产物。在乌拉圭回合谈判中,发展中国家坚持主张投资措施应在GATT 管辖范围之外而且应当继续在GATT 范畴之外运作,他们强烈反对将GATT 演变成全面管理国际投资的国际条约,反对GATT 过度涉足投资问题。尽管投资措施在发达国家和发展中国家都存在,而且确实在发展中国家更为常见。[2] (P26 - 30) 但发展中国家基于国情采取投资措施往往也是无奈之举,因为处于弱势地位的发展中国家在一些战略性部门中缺乏比较优势,采取贸易措施可能有助于增加国民收入。因而,诸如出口履行要求这样的投资措施便成了东道国政府抑制企业平面上的禁止出口做法的手段,同时也是保证高质量的产品在世界市场上竞争力的手段。而且,发展中国家还认为,虽然外国投资对他们的经济发展必不可少,但通过投资措施引导外资流向对实现国家经济和社会发展目标至关重要,在缺少有效的全球性跨国公司守则的情况下,投资措施还可以用以抵消跨国公司排挤竞争的限制性商业措施。然而,发达国家认为:“贸易流向纯粹受比较优势和天赋资源驱动,政府干预市场会对经济活动产生扭曲。”[3] (P583 - 604) 基于经济全球化和贸易、投资进一步自由化的需要,应当将贸易规则扩大到投资政策方面。因而在乌拉圭回合谈判中,发达国家强烈主张把投资措施问题纳入 GATT 的多边框架内。但是,发达国家提出的是一个背离公平的方案,只强调要约束东道国(主要是发展中国家) 对外资经营上的限制措施,而对约束外国投资者,特别是跨国公司的义务和管制措施只字不提。所以, 在现行的TRIMs 协议中看不到任何对有关跨国公司的销售和市场配置战略、转移定价、限制性商业做法等方面的规定,而这些方面是影响东道国的社会、经济和技术发展的重要方面。[4] (P58) 在应当禁止的投资措施的范围上,美国在谈判中曾列举了14 种须禁止的投资措施,欧盟强烈认为至少8 种与贸易有关的投资措施必须写入TRIMs 协议中,但从现行的TRIMs 协议附件解释性清单的规定来看,被采纳的只有5 种。因而,在TRIMs 协议酝酿过程中和刚刚出台不久,就有不少西方学者对TRIMs 协议的妥协性提出了尖锐的批评,认为该协议对投资措施的制约力度不够, 是一个失败的协议。[5 ] (P97 - 110) 其理由在于,TRIMs 协议谈判过程中的南北两极的对立大大减损了协议的效力,其结果是, TRIMs 协议成了一种妥协物,只是不痛不痒地触及到一些已经引发激烈争议的贸易问题: [ 6 ] (P1) 发达国家和发展中国家相互妥协使得协议只能约束与货物贸易有关的具有贸易扭曲效果的投资措施;发达国家仅仅成功地明确禁止了为数不多的几种投资措施。有学者甚至认为,TRIMs 协议并未如人所愿造就一个“投资的GATT(GATT for Investment) ”,至多只能视为一个过渡性协议,一个未来贸易谈判染指外国直接投资的信号而已。如果说TRIMs 协议是为发达国家在全球范围内提高投资保护、限制东道国主权创造了一种新方法,即投资问题迂回地在多边贸易体制中得到解决,意味着发展中国家在谈判中的 “失败”,那么发展中国家在谈判中将投资措施由14 种最终降为5 种则是一种“局部胜利”。但是,应清醒地认识到,这种“局部胜利”也是极不彻底的,作为TRIMs 协议妥协性典型体现的TRIMs 协议弹性条款,在很大程度上为发达国家减损发展中国家的“局部胜利”成果预留了空间,也为越来越多的投资措施在未来归属于多边监控的范围埋下了伏笔。 [NextPage]

　　二、TRIMs 协议弹性条款的解释及其实践困惑

　　可能是基于国际上无普遍接受的定义,或者是不同国家对哪些措施可以看作 “投资措施”的见解不尽相同,TRIMs 协议对“投资措施”的含义未作定义和解释,仅在TRIMs 协议附件解释性清单中采用列举的方式指明了五种行为属于禁止之列的投资措施。尽管采用列举的办法可以规避定义式可能带来的理论上的纠缠不清,但TRIMs 协议中的“投资措施”很容易被作宽泛解释,并且TRIMs 协议附件解释性清单中的列举也可能难以对此加以约制。例如,投资措施是否特指与外国投资有关的措施,与国内税收、补贴相关的对国内投资的措施应否包括在内,TRIMs 协议未予明示,但实践中已出现了宽泛的解释。

　　在1998 年“印度尼西亚汽车工业措施案”中,专家组认为,尽管与国内税收、补贴相关的对国内投资的措施TRIMs 协议不予关注,但关注国产化要求(即当地成分要求) ,而国产化要求使得这些国内投资措施对这一行业的投资产生了重大影响,因此,这些措施符合对“投资措施”所作的任何合理解释。这表明,DSB 专家组实质上认为“投资措施”并不仅仅指与外国投资有关的措施,也包括与国内投资有关的措施。尽管WTO 争端解决机构的裁决不具有判例法的效力,但其现实影响在于,东道国国内的大部分与国内投资有关的措施都有可能被“超级链接”到TRIMs 协议中的“投资措施”上。在“印度尼西亚汽车工业措施案”中,专家组完成“超级链接”的理由在于印度尼西亚“为获得比其他产品更低的税收及关税税率而满足国产化率的要求,符合TRIMs 协议的解释性清单所规定的‘好处’的含义,印尼采取的措施属于TRIMs 协议解释性清单所规定的范围之内。”事实上, TRIMs 协议解释性清单中“好处”一词的含义同样令人费解,具有弹性,可作或宽或窄的解释,宽泛的解释自然可包括《补贴与反补贴协议》中的“补贴”,但这正是发展中国家在乌拉圭回合谈判中所坚决反对的。所以,在未来WTO 货物贸易理事会审议TRIMs 协议运用情况时,应对“好处”的含义作出明确界定,划清投资措施、投资政策、竞争政策间的界限。

　　TRIMs 协议中的第三例弹性规定是“与贸易有关”的内涵不清。尽管TRIMs 协议明确了“与贸易有关”是指与货物贸易有关,与服务贸易及知识产权贸易无关,但这是从外延上来界定的。其内涵不清之处在于未明确从投资措施对贸易的影响程度来界定投资措施与贸易的关联度。尽管TRIMs 协议序言里给出了一个“可能产生限制和扭曲”的标准,但这个标准同样是富有弹性的。何种程度才为“限制和扭曲”,TRIMs 协议未予明示,“可能产生”的表述随意性很大,是否可以据此认为对贸易有间接作用和影响的投资措施也“与贸易有关”,倘若作这种扩大化的解释,在实践中对东道国是非常有害的。事实上,基于贸易与投资的关联性,投资措施总会对贸易产生一定的影响。但这种影响毕竟有直接和间接之分,如果不根据影响和程度加以区分,那么所有的投资措施可以说都是与贸易有关的,所以,“与贸易有关”应指那些对贸易有直接作用和影响的投资措施。问题是TRIMs 协议未明确区分直接影响和间接影响,更未给出区分直接影响和间接影响的标准,反而给出一个“可能产生限制和扭曲作用”的模糊表述,这就使得“与贸易有关” 的内涵变得有点扑朔迷离了。

　　TRIMs 协议中的第四例弹性规定是第2 条中的“其他权利和义务”所指不明,易产生理解上的歧义。TRIMs 协议本身对“其他权利和义务”的内涵未作解释,仅有GATT 专家组在审理FIRA 案中,加拿大引用1947GATT 第20 条( d) 项曾作出过一条解释, 但该解释的效力未被专家组认可。GATT1947 第20 条(d) 项规定:为保证遵守与本协定条款不相抵触的法律或规章所必需的措施可构成GATT 的一般例外。加拿大据此认为其《外国投资审查法》是与GATT 不相抵触的法律,而“当地购买要求”为执行该法所必需的措施,因而可以构成一般例外情形。专家组认为加拿大的解释并未能充分证明采用与国民待遇相违背的措施为有效执行《外国投资审查法》所必需,因而不能接受加拿大的观点。事实上,即便加拿大能证明其措施是为执行该法所必需,是否就一定能够胜诉,也是未知数。 [NextPage]

　　TRIMs 协议中的第五例弹性规定是第3 条规定的“例外”。TRIMs 协议第3 条规定:“GATT1994项下所有的例外均应酌情适用于本协定的规定。”“酌情”一词表明, 并非所有的例外都能适用于TRIMs 协议的规定,但对什么情形下能适用,什么情形下不能适用,适当情形下哪些例外能适用,哪些例外不能适用, TRIMs 协议未作解释,这就使得实践操作中的弹性很大,很可能因此引发争端。

　　TRIMs 协议中第六例弹性规定是其附件解释性清单中提及的“包括(include) ”一词可能会被作扩大化解释和适用。TRIMs 协议附件解释性清单第1条规定了违反国民待遇义务所具体包括的两种情形,第2 条规定了违反普遍取消数量限制义务所具体包括的三种情形。“包括(include) ”一词可以认为是“包括但不限于”的意思,由于TRIMs 协议附件解释性清单采取的并非“排除式”列举,更未采用“指”、“仅指”、“特指”、“专指”等清晰明确的表述,无疑“包括”一词解释起来会很富有弹性, 这就为扩大化的解释和适用留下了余地,所以,很难当然认为除解释性清单列举的五种投资措施以外的投资措施都不在禁止之列。尽管原则上不应作扩大化解释,我们内心也不愿意将TRIMs 协议禁止性规定扩大到五种以外的其他投资措施上,但我们应认识到,这种可能性是依然存在的。上述TRIMs 协议中的弹性规定对东道国的影响从总体上讲是消极的,因为投资方不管是对其作扩大化的还是作缩小化的解释,其意旨都在于通过排除或限制东道国对GATT 例外的适用, 或在TRIMs 协议明文禁止的投资措施的基础上增加东道国减少投资措施的义务,作为引入大量发达国家外资的发展中国家对此尤为值得注意。

　　三、对我国外资法重构的影响

　　中国以发展中国家的身份于2001 年12 月11日成为WTO 的正式成员,尽管按照TRIMs 协议第5 条的规定,发展中国家对向货物贸易理事会通知的投资措施的取消有五年的过渡期,目前,中国还不会与其他成员方因投资措施的争议而被诉至WTO争端解决机构;也尽管TRIMs 协议第9 条规定在不迟于《WTO 协定》生效之日后5 年,货物贸易理事会应当审议TRIMs 协议的执行情况并提出修改意见,以及考虑是否在协议中增加关于投资政策和竞争政策的内容,但从多哈回合以及坎昆会议的现实情形看, 贸易与投资问题的谈判暂时归于失败,TRIMs 协议中的弹性条款并未得到明确和修正,TRIMs 协议弹性条款的存在必然对我国外资法重构产生影响。例如,前文述及的TRIMs 协议中有关“好处”的弹性条款,就涉及到我国外资法中的“超国民待遇”是否属于投资鼓励的“好处”的问题。

　　不少国内学者认为,既然投资鼓励措施属于“超国民待遇”,那就当然违背了国民待遇原则。甚至还出现了“超国民待遇的TRIMs”的提法,将“超国民待遇”与投资措施完全相提并论,这就是对“好处”作了不恰当的扩大化解释,笔者认为,这是有失偏颇的,理由有:

　　1) TRIMs 协议附件解释性清单中解释违反国民待遇义务的内涵时,仅列举了贸易平衡要求和当地成分要求两项,而我国以税收优惠为主的“超国民待遇”并不在此范围之内, 唯一可能将“超国民待遇”“链接”成“投资措施”的理由是上文提到的“好处”。事实上,此理由也是站不住脚的。因为按照TRIMs协议附件解释性清单第1 条第1 款规定,为获得一项“好处”而必须遵守的措施,只有符合当地成分要求或贸易平衡要求的,才构成违反国民待遇义务。也就是说,TRIMs 协议所指的违反国民待遇义务投资措施的公式是“好处”+ 当地成分要求或“好处”+贸易平衡要求(当然还有根据国内法律或根据行政裁定属强制性或可执行的措施且符合当地成分要求或贸易平衡要求的情形,但该情形与超国民待遇无关) 。所以,仅依“超国民待遇”的目的是谋取“好处”就贸然认定其是TRIMs 协议所禁止的投资措施,显然与逻辑不符。

　　2) 不能当然认为投资措施属于“超国民待遇”就认定其有违国民待遇的义务。从法律上看,国民待遇与对外资实行投资鼓励措施是可以并存的。不仅大多数国家将国民待遇定义为:“东道国给予外国投资的待遇应不低于其给予本国投资的待遇”,且绝大多数晚近的外资法或双边投资条约也采此意。[ 7 ] (P178) 从TRIMs 协议的要求看,也是规定了“不低于本国待遇的原则”,因为TRIMs 协议所要求遵循的GATT 第3 条规定:“一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时,在关于产品的国内销售、兜售、购买、运输、分配或适用的全部法令、条例和规定方面,所享受的待遇不应低于本国产品所享受的待遇。”据此,可以认为,国民待遇原则并不排斥“超国民待遇”,属于“超国民待遇”的对外资实行的投资鼓励措施多数情况下未必违反国民待遇原则。不过,这并不意味着我国无需调整现行的各种投资鼓励措施,恰恰相反,随着社会主义市场经济体制的建立与完善,为了实现内外资企业的公平竞争,完全有必要逐步削减乃至取消这种投资鼓励措施。况且从长远看,国民待遇也将走向严格化,将逐步要求内外资真正意义上的平等,这无论是从世界银行 (WB)《外国直接投资指南》不赞成投资鼓励措施,还是从《北美自由贸易区协定》(NAFTA) 及《多边投资协定》(MAI) 明确禁止投资鼓励措施,都可以窥见其一斑。所以,绝不能认为中国有五年过渡期便可以高枕无忧,也不能因为WTO 有关贸易与投资问题的谈判没有进展就静观其变。我们应当对TRIMs 协议中的弹性条款作深入细致的研究,排查我国外资立法中的投资措施,系统考虑TRIMs 协议中的弹性条款对我国外资法重构的影响,积极作好立法和政策及时应变的准备工作。 [NextPage]

　　首先,鉴于TRIMs 协议弹性条款及其任意扩大或缩小的解释,总体上对东道国尤其是发展中国家存有不利,我国应积极联合其他发展中国家按解释条约的国际法原则力求公正地解释 TRIMs 协议中的弹性规定,力争修改乃至删除TRIMs 协议中的弹性规定。按1969 年《条约法公约》第31 条(1) 的规定,解释条约应遵循三个总的原则:第一,按照善意的原则进行解释;第二,应推定条约用语具有通常的意义;第三,条约用语具有通常的意义应按照用语的上下文并参考条约的目的和宗旨决定。

　　我国应据此积极利用WTO“讲坛”,力求对我有利的TRIMs 协议弹性条款的解释。但是,由于TRIMs 协议主要体现了发达国家的意志和当今国际投资法的晚近发展趋势,而晚近国际投资法演进过程中的一大趋势是南北纷争的焦点已从传统的对外资的法律“保护”问题转向现行的对外资的法律“管制”问题, TRIMs 协议很大程度上是发达国家“强加”给发展中国家“单方义务”的不平等协议,所以,发展中国家在斗争中应坚持发达国家与发展中国家间利益平衡的要求,至少在谈判中可以要求TRIMs 协议中应规定跨国公司管制和限制性商业惯例的约束问题,以此作为“要挟”发达国家删改TRIMs 协议中弹性规定的筹码。其次,按TRIMs 协议要求进一步修订完善我国的外资法及规范相应行政措施时,应着重把握这样几点:

　　1) 应将货物贸易中的国民待遇与对外国投资者实行国民待遇明确区分开来,以免两者混淆不清,授人以柄。从TRIMs 协议第2 条及附件解释性清单对国民待遇的要求来看,仅强调了成员采取的以当地成分要求或贸易平衡要求的投资措施违反贸易法上的国民待遇,并未规定如外资准入、外资审批制度等方面给予外国投资和投资者以国民待遇。并且,贸易法上的国民待遇与投资法上的国民待遇在含义和功能上明显不同。所以,即使我国未给外国投资和投资者以国民待遇(包括超国民待遇和次国民待遇) 也并不当然违背TRIMs 协议的要求。

　　2) 吃透GATT1994 例外规定的实质,结合我国现行投资措施的实际,最大化地运用TRIMs 协议的例外规定及对发展中国家的特殊安排。TRIMs 协议规定:“GATT1994 项下所有的例外均应酌情适用于本协定的规定,”“发展中国家成员有权以GATT1994 第18 条《关于1994 年GATT 国际收支条款的谅解》和1979 年11 月28 日通过的《关于为国际收支目的而采取贸易措施的宣言》(BISD26 册205～209 页) 允许该成员偏离GATT1994 第3 条和第11 条规定的程度和方式,暂时偏离第2 条的规定。”据此,我国的外资立法应尽量将TRIMs 协议中的例外规定具体化,然后增列其中,将“酌情”的含义作有利于我国的扩大化解释。不仅应将含此内容的外资法尽早予以公布,而且还应将其递交WTO相关机构和相关成员方以增加透明度。3) 采取“以弹制弹”的对策,运用“好的投资措施”,用足用好TRIMs 协议弹性规定这个“政策”,尽量避免与TRIMs 协议相关规定的硬冲突。TRIMs协议禁止的是违反GATT 国民待遇原则和违反普遍取消数量限制义务原则的投资措施,而不是禁止一切投资措施。实际上投资措施也并不都是不好的,对投资措施应视其效果区别对待。[ 8 ] (P169)

　　对我国而言,只要是对我国有利的投资措施,在TRIMs 协议未明确禁止或按其弹性条款的合理解释仍可使用的前提下,国内立法机关应尽量以弹性规定授权使用,最大化地维护本国利益。具体的讲,在完善我国外资立法时,应注意以下几点:第一,在TRIMs 协议附件解释性清单列明的当地成分要求、贸易平衡要求、外汇限制、国内销售要求等五种明令禁止的投资措施以外,我国法律可根据需要弹性规定对己有利的投资措施。例如,可以继续实施对投资者出口一定数量或比例产品的出口义务。因为这从“美国诉加拿大投资审查法案”专家组的报告看,不仅不违反GATT 第17 条第1 款(c) 的规定,也不违反TRIMs协议的要求。第二,将GATT1994 所有例外,包括国民待遇原则的例外、普遍取消数量限制的例外等,以国内立法的形式规定可以适用与此相关的投资措施,并注意在立法时要特别强调我国运用这些例外的必要性和特殊性。第三,有限使用“超国民待遇”规定,并注意在立法中强调这些“超国民待遇”与贸易平衡要求和当地成分要求的非关联性,尤其是不能将 “超国民待遇”与国产化的要求挂钩, 因为WTO 争端解决机构已在多起案件中裁定国产化要求是当地成分要求的一种,并且还涉及到数量限制问题。第四,利用“普惠制”原则,使用TRIMs 协议弹性条款可能加以限制乃至明令加以禁止的措施,通过此种“合法规避方式”亦可达到与使用投资措施相同的效果。例如, TRIMs 协议禁止当地成分要求,但通过普惠制原则原产地规则中的加工或增殖要求,也能达到利用当地成分的目的。第五,利用TRIMs 协议弹性条款规定,“有理、有利、有节”地使用投资措施,为我国的产业结构调整和技术进步服务。对劳动密集型或发达国家淘汰的污染严重的产业类型,我国应尽量用限制型投资措施逐步加以约制,对技术密集型和资金密集型的企业,应尽量用鼓励型的投资措施积极加以引导,使我国的产业升级换代和技术进步能跟上世界的潮流。